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摘要
否认被容许的风险的存在空间不仅不利于稳定公民的行动预期，而且无助于刑法一般预防目标的实现。为了平衡法益保护与自由保障之间的关系，应当提倡被容许的风险的独立价值，将其定位为阻却行为不法的归责排除事由。在论证路径上，功利主义的利益衡量说、自由主义的法主体性说和规范主义的社会角色说均存在难以克服的缺陷，吸纳它们各自合理内核的制度功利主义才是更为妥当的选择。基于制度功利主义的逻辑，行为因符合由制度确立的规则而被认可，与之相应，被容许的风险成立的实质根据就在于风险行为符合法规范的期待，从而阻却不法。刑法系统运作封闭和认知开放的双重属性塑造了行为符合法规范期待的三种表现形式，即行为达到了法规范要求的谨慎程度，行为维护了宪法上公民的基本权利，行为遵守了其他社会子系统的规则。根据法规范期待的不同表现形式，可以分别设定实践中被容许的风险的判断标准。
- 出版日期2022
- 单位上海交通大学
